Biedt artikel 7:686 de mogelijkheid van omzeiling van de starre ontslaggronden?

Terug

Met de invoering van de WWZ zijn sinds 1 juli 2015 de ontslaggronden limitatief bij wet voorgeschreven en is de ontslagvergoeding naar beneden bijgesteld. Dit heeft ertoe geleid dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst minder makkelijk is geworden. De vraag is of met artikel 7:686 (dat ziet op ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij ernstige wanprestatie) het starre ontslagstelsel omzeild kan worden. Recente uitspraken doen denken van wel.

Ondanks dat art. 7:686 al sinds jaar en dag in de wet was opgenomen, werd er nauwelijks gebruik van gemaakt omdat in het oude ontslagrecht  - vanwege de ruime formulering van de ontslaggronden - geen behoefte bestond aan een alternatieve ontslaggrond. In de literatuur is erop gewezen dat art. 7:686 wel eens meer gebruikt zou kunnen gaan worden dan voorheen het geval was. Onlangs zijn twee uitspraken gewezen waarin een werkgever en een werknemer het artikel inriepen en de rechter zover kregen een ontbinding toe te wijzen. We staan hierna kort stil bij deze uitspraken en hoe werkgevers en werknemers deze in de praktijk kunnen gebruiken. 

WERKNEMERSVERZOEK OP GROND VAN ERNSTIGE WANPRESTATIE
Op 9 december jl. wees de kantonrechter Rotterdam een ontbindingsverzoek van een werknemer toe op grond van art. 7:686 en kende de werknemer daarnaast een vergoeding van EUR 466.000 toe als schadevergoeding. Het ging om een zaak waarin een algemeen directeur bij Imtech werd aangenomen, een faillissement van de moeder volgde, en de aandelen in de vennootschap van de werkgever werden verkocht. De nieuwe aandeelhouder had geen vertrouwen in de algemeen directeur en verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de H-grond (ook wel de 'restgrond' genoemd), zonder dat de directeur ooit werkzaamheden had verricht onder de nieuwe arbeidsovereenkomst. De algemeen directeur had zijn vorige dienstverband beëindigd om in dienst te treden bij Imtech. Hij verzocht de kantonrechter het dienstverband op grond van art. 7:686 te ontbinden en een schadevergoeding toe te wijzen. De kantonrechter oordeelde dat Imtech de wezenlijke (kern)verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen, waaronder de verplichting werknemer te werk te stellen en diens salaris te betalen. 

Dat de kantonrechter vindt dat sprake is van ernstige wanprestatie van de werkgever is wat ons betreft niet verrassend. Opvallend is wel de hoge schadevergoeding die wordt toegewezen aan de werknemer. Bij de vaststelling van de schadevergoeding werd onder meer rekening gehouden met de veronderstelling dat de werknemer zijn baan bij Imtech en het daarbij behorende hogere salaris gedurende een acht jaren zou hebben behouden. De berekening van de schadevergoeding werd door de rechter gekoppeld aan de nog te lijden schade die het gevolg was van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet aan de ernstige verwijtbaarheid, zoals het geval is bij de toekenning van de billijke vergoeding. Zeker nu we bij ontbindingsverzoeken door de werknemer over het algemeen zien dat niet snel een billijke vergoeding wordt toegekend, en als dat het geval is, dat deze niet hoog is. Zo is de hoogste billijke vergoeding tot nu toe EUR 141.500. Het lijkt dus voor de werknemer in gevallen van ernstige wanprestatie van de werkgever te lonen om te kiezen voor art. 7:686 in plaats van 7:671c lid 2 sub b als grond voor ontbinding.

WERKGEVERSVERZOEK OP GROND VAN ERNSTIGE WANPRESTATIE
Wat doet art. 7:686 voor de ontbindingsmogelijkheden van de werkgever? Op 16 februari jl. wees de kantonrechter Oost-Brabant een ontbindingsverzoek van een werkgever toe op grond van art. 7:686 zonder een vergoeding toe te kennen. Het ging hier om een Ethiopische werknemer die terug was gekeerd naar Ethiopië om zijn moeder te verzorgen. Aan het einde van zijn verlof liet hij niets weten waardoor de werkgever contact met hem opnam om vervolgens te vernemen dat de werknemer niet van plan was om terug te komen om de werkzaamheden te verrichten. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:686 zonder vergoeding toe te kennen. Op grond van art. 7:686 was het voor de werkgever mogelijk geweest om onder andere een schadevergoeding te vorderen ter hoogte van het loon van de werknemer vanaf de datum van de 'wanprestatie' tot de datum einde arbeidsovereenkomst. Dat deed de werkgever om onduidelijke redenen niet in deze zaak. De werknemer liet verstek gaan in deze zaak en vorderde geen transitievergoeding. Had hij dat wel gedaan, dan was deze vordering waarschijnlijk niet toegewezen omdat sprake was geweest van 'ernstige verwijtbaarheid' van de werknemer.

MOETEN WERKGEVERS/WERKNEMERS VOORTAAN ART. 7:686 ALS (SUBSIDIAIRE) ONTBINDINGSGROND INROEPEN?
Het grote voordeel van art. 7:686 ten opzichte van de limitatieve redelijke gronden (opgenomen in  art. 7:669) is dat art. 7:686 flexibiliteit biedt. De maatstaf van art. 7:686 is 'een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst'. Een werkgever kan een mix van argumenten aandragen die ieder afzonderlijk of gezamenlijk een ernstige wanprestatie kunnen opleveren. Een situatie waarbij deze flexibiliteit van pas kan komen is als de werknemer gedurende een lange tijd disfunctioneert (7:669 lid 3 sub d). Indien een werkgever onvoldoende dossier heeft opgebouwd voor de werknemer en niet duidelijk kan aantonen dat er alles aan gedaan is om het functioneren te verbeteren, is de kans groot dat een ontbindingsverzoek op de 'd-grond' zal stranden. Dit kan anders zijn indien de werkgever tezamen met andere gronden (verstoorde arbeidsrelatie, vaak ziek) kan aantonen dat er wel degelijk sprake is van een ernstige wanprestatie. Dit biedt een werkgever meer vrijheid en meer mogelijkheden dan de mogelijkheden om de wanprestatie van de werknemer aannemelijk te maken. Dit voordeel moet echter niet overschat worden: er zal niet snel sprake zijn van een "ernstige" wanprestatie.

Een ander voordeel van de weg van artikel 7:686 voor de werkgever is dat de werkgever (als de ontbinding wordt toegewezen) waarschijnlijk niet gehouden is de transitievergoeding aan de werknemer te betalen (er is dan immers sprake van ernstige wanprestatie wat meestal ook tot ernstige verwijtbaarheid leidt) en er geen herplaatsingsplicht bestaat. Voordeel voor de werknemer van het inroepen van art. 7:686 is dat de werknemer een schadevergoeding kan vorderen die veelal hoger zal kunnen zijn dan de transitievergoeding en de billijke vergoeding.

Publicatiedatum 25/04/2017
Biedt artikel 7:686 de mogelijkheid van omzeiling van de starre ontslaggronden?

Volg ons op social media